Международное соглашение об избежании двойного налогообложения

Указанная обязанность закреплена п. 1 ст. 310 НК РФ в том числе в отношении процентных доходов. При этом соглашениями об избежании двойного налогообложения (далее – СИДН) могут быть предусмотрены ставки ниже, чем установлены НК РФ, в отношении определенных видов доходов. Для применения пониженной ставки, закрепленной в СИДН, компания должна иметь фактическое право на доход, с которого уплачивается налог. Вместе с тем, нормами НК РФ предусмотрена возможность использования так называемого сквозного подхода, при котором пониженная ставка может быть применена не к непосредственному получателю дохода, а к конечному получателю дохода, имеющего на него фактическое право.

Российские налоговые органы не первый раз отказывают в применении СИДН в части положений о пониженных ставках налога у источника, доказывая транзитный характер платежей в пользу иностранных компаний.

Рассматриваемое дело интересно теми выводами, которые сделал суд в отношении возможности применения сквозного подхода и налоговой «надежности» иностранных юрисдикций, в которых располагались компании, получавшие доход от Коммерческого банка «МОСКОММЕРЦБАНК» (Акционерное общество) (далее – Банк).

Фабула дела:

В период 2011-2013 гг. Банк выплачивал проценты по депозитам в адрес иностранных банков, находящихся в Австрии (VTB Bank (Austria) AG) и Люксембурге (East West United Bank S.A.). Налоговыми органами установлено, что источником указанных депозитов были депозиты, размещенные иностранными банками у материнского общества Банка (АО «Казкоммерцбанк» (Казахстан)). При этом платежи носили транзитный характер, и проценты от австрийского и люксембургского банков в тот же день практически в полном размере перечислялись в Казахстан.

Банк являлся налоговым агентом и применял нулевую ставку по налогу у источника в отношении выплачиваемых процентов в соответствии с СИДН с Австрией и Люксембургом. Налоговые органы, выявив отсутствие фактического права на доход у иностранных банков, доначислили Банку налог у источника по ставке 20%, установленной НК РФ.

Банк при рассмотрении спора в суде указал на необоснованность применения ставки 20% по следующим причинам:

– налоговый орган обязан был применить 10% ставку, так как им было установлено, что лицом, имевшим фактическое право на доход, являлось АО «Казкоммерцбанк»;

фактическими получателями дохода являлись East West United Bank S.A. (Люксембург) и

– VTB Bank (Austria).

Суд поддержал позицию налогового органа и отказал в применении пониженной ставки по какому-либо из СИДН, которые могли бы быть применены в рассматриваемой ситуации.

Судебный акт: Решение АС города Москвы от 10.04.2019 по делу № А40-8065/2018

Выводы суда:

1. Отказ в применении сквозного подхода и ставки 10% в соответствии с СИДН с Казахстаном суд обосновал следующими аргументами:

По своей природе пониженные ставки, установленные СИДН, являются льготами в понимании ст. 56 НК РФ. Следовательно, Банк, претендуя на льготу, обязан заявить об этом и доказать правомерность ее применения. Применение пониженных ставок по СИДН, как налоговой льготы, не предусматривает какого-либо иного порядка их применения.

Банк при выплате доходов использовал ставки СИДН с Австрией и Люксембургом, о льготе в виде применения ставки 10%, установленной СИДН с Казахстаном, не заявлял, также не подавал уточненную декларацию с указанием АО «Казкоммерцбанк» в качестве получателя дохода.

Из обстоятельств настоящего спора, нельзя сделать вывод, о том, что АО «Казкоммерцбанк» является фактическим получателем дохода и не действует в интересах третьих лиц. Само по себе указание налоговым органом АО «Казкоммерцбанк» в качестве конечного получателя дохода не имеет правого значения.

2. Оценка сведений, предоставленных налоговыми органами Люксембурга:

В рамках проверки российским налоговым органом был получен ответ от люксембургских коллег. В ответе была представлена информация о деятельности East West United Bank S.A. и подтверждено его фактическое право на доход.

Суд критически подошел к оценке полученных сведений и указал, что «исходя из публично доступных источников информации, видно, что Великое Герцогство Люксембург было уличено в неправомерном предоставлении налоговых льгот». В подтверждение этого факта суд ссылается на результаты расследования Еврокомисии и делает вывод о «ненадежности» сведений, полученных от налоговых органов Люксембурга.

Кроме того, суд отметил, что из представленной информации видно, что полученные люксембургским банком проценты в той же сумме и в тот же день перечислялись в пользу материнского общества Банка - АО «Казкоммерцбанк».

3. В решении суд неоднократно ссылается на решения судов по делу ОАО Налогового Банка «ТРАСТ» (дело № А40-11909/12).

Комментарии:

1) Учитывая фактические обстоятельства дела, вывод об отсутствии фактического права на доход у иностранных банков является предсказуемым. Внимание стоит обратить именно на аргументы, использованные в решении суда. Если в других делах по вопросу обоснования фактического права на доход суды акцентировали внимание на характере деятельности получателя дохода, взаимоотношениях между лицами, участвовавшими в выплате и получении дохода, анализировали денежные потоки, то в этом решении представлен совсем иной подход.

2) Суд обосновывает отказ в применении пониженных ставок по СИДН отсутствием волеизъявления Банка как налогового агента и приравнивает такие ставки к льготам. При этом положения НК РФ (статьи 7, 312) не содержат требования об обязательном волеизъявлении о применении пониженных ставок.

3) В иных судебных делах налоговые органы самостоятельно применяли сквозной подход и доначисляли налог у источника по ставке СИДН, соответствующего юрисдикции фактического получателя дохода (см., например, № А40-241361/2015 (дело АО «Банк Интеза»), № А40-253112/2017 (дело ООО «Экспресс-Ритейл»). Кроме того, приравнивание пониженных ставок к льготам в понимании ст. 56 НК РФ, на наш взгляд, является некорректным, т.к. льготы по НК РФ устанавливаются законодательством о налогах и сборах, к которому нельзя отнести международные соглашения.

4) В рассматриваемом деле суд впервые отказался учитывать информацию, полученную от иностранного налогового органа, со ссылкой на «имидж» юрисдикции в налоговых вопросах. В решении суд довольно много внимания уделил оценке Люксембурга как налоговой юрисдикции, часто выбираемой международными группами компаний для снижения налоговой нагрузки.

5) Анализ позиции суда позволяет сформулировать следующие выводы и рекомендации:

– налоговому агенту при применении пониженной ставки необходимо подготовить обоснование наличия фактического права на доход либо у прямого получателя дохода, либо конечного получателя дохода, если выплата носит транзитный характер. Также важно заявить аргументы в обоснование такой позиции на этапе досудебного урегулирования претензий с налоговым органом, в противном случае суд может их не учесть;

– такой инструмент налогового контроля как получение информации от иностранных государств активно используется российскими налоговыми органами, поэтому выплата дохода даже в пользу независимой иностранной компании (в данном случае крупным иностранным банкам) при транзитном характере платежа несет существенные риски. Налоговые органы имеют возможность отследить движение денежных средств до конечного получателя и оспорить применение пониженной ставки по СИДН.

У нас также есть аудиоподкасты. Это выпуски по 2-5 минут. Посвящены одному спору, конфликту или новости. Их можно слушать прямо на нашем сайте, на сайте подкаст-площадки или скачать себе на компьютер, смартфон и пр. Выпуск 1 (о субсидиарной ответственности); Выпуск 2 (оспаривание договора по мотиву злоупотребления правом); Выпуск 3 (расторжение договора по инициативе продавца, что учесть?). Еще пара десятков по ссылке.

Вы не поверите, но для любителей коротких и полезных видео, у нас появились видеоподкасты. Например, видеоподкаст на тему «Налоги. Оптимизация. Перевод сотрудников в ИП» можно посмотреть по ссылке.

Обратим внимание, что юридическая фирма «Ветров и партнеры» в 2018 году отмечена отраслевым рейтингом юридических компаний Право.ру-300 в номинации «Арбитражное судопроизводство». Это позволило нам войти в ТОП-50 региональных компаний по всей России в данной номинации.

В случае, если Ваш судебный спор или иной спор, договорная работа или любая другая форма деятельности касается вопросов, рассмотренных в данном или ином нашем материале, рекомендуем проверить и убедиться, что Ваша правовая позиция соответствует последним изменениям практики и законодательству.

Мы будем рады оказать Вам юридическую помощь по поводу минимизации юридических рисков и имеющимся возможностям. Мы постараемся найти решение, подходящее именно для Вас.

Звоните по телефону +7 (383) 310-38-76 или пишите на адрес info@vitvet.com.