Неподдельный контрафакт

«Я нашел шампанское по 6 рублей!» — «Но в рознице оно стоит 5,5!» — «Вы не понимаете, это же оптом!» — историю нелепых схем бизнеса в 90-х можно посмотреть по адресу http://koskin67.livejournal.com/2022.html, но, как это ни странно, примерно по такой же нелепой схеме иностранные производители продают россиянам свой товар и сегодня. Ну, например, отпускная цена товара на складе европейского производителя для официального российского импортера €1,2, а рядом в европейском дискаунтере в розницу то же самое можно купить за €1. У местного же оптовика — за €0,98. В чем же фокус?

Пограничные коллизии

Три года назад «Деньги» рассказывали о том, как на таможне конфисковали — видимо, для дальнейшего уничтожения — никак не контрабандный автомобиль Porsche Cayenne (см. N 44(701) от 10 ноября 2008 года http://www.kommersant.ru/Doc/1052637). Импортер автомобиля был обвинен в нарушении законодательства по защите прав на товарные знаки. Эта и подобные противоречащие здравому смыслу коллизии случаются, в частности, благодаря ст. 1487 ГК РФ, устанавливающей так называемый территориальный принцип исчерпания прав на товарный знак. Продав товар под своим брендом, правообладатель марки автоматически теряет над ним контроль — дальше товар может перепродавать кто угодно и куда угодно. Однако страна, которая придерживается территориального принципа, при попадании на ее территорию брендового товара автоматически возвращает владельцу марки контроль над этим товаром, в том числе — право запрещать его ввоз. Поэтому с 2002 по 2009 год у всех импортеров, не получивших разрешения от правообладателя марки, таможня конфисковала отнюдь не поддельный товар, расценивая его как контрафакт. А как там потом уничтожался контрафакт, об этом можно только догадываться. Неизвестно, как долго еще это могло продолжаться, если бы владельцы конфискованного «контрафактного» Porsche Cayenne не довели в 2009 году судебную тяжбу с ФТС до президиума Высшего арбитражного суда (ВАС), который не нашел в действиях импортера административных нарушений и постановил вернуть ему автомобиль.

А так как решение президиума ВАС является обобщением судебной практики (образцом решений по аналогичным делам), то и конфисковать неподдельный товар на таможне стало бессмысленно: все равно судебная тяжба с таможней будет в пользу импортера. Однако проблемы параллельного импорта при этом не исчезли полностью.

Как рассказал Анатолий Семенов, координатор экспертной рабочей группы по интеллектуальным правам подкомитета по технологическому развитию Госдумы и заместитель председателя правления НП Monopolizmu.net, в 1992 году, когда спешно писались законы для новой России, многие положения просто переписали с типовых заграничных аналогов. Но в первоначальной редакции ст. 1487 ГК РФ не было слов «на территории Российской Федерации», подразумевающих права владельцев бренда на запрет импорта третьим лицам. Территориальный принцип исчерпания прав владельцев марки существует в законах многих страна Европы, но специалисты, готовившие на их основе отечественное законодательство, учли, что нам он не подходит. Подобное ограничение необходимо странам, экспортирующим брендовую продукцию, для защиты собственного рынка от возвращения собственных же товаров, которые проданы по демпинговым ценам на развивающихся рынках. России же как стране импортозависимой подобное ограничение не подходит. Однако в некоторых законодательных актах содержались противоречивые положения, которые могли быть истолкованы в пользу ограничений независимого импорта, якобы не соблюдающего законы о защите товарных знаков, что и порождало судебные споры между импортерами и таможней.

В 2001 году Верховный суд своим решением по одному из многочисленных дел признал таможенное оформление товара актом введения его в свободный оборот, нарушающим права владельца бренда. А в 2002 году на этом основании Верховным судом была внесена и территориальная поправка в действовавший тогда закон. По мнению Анатолия Семенова, то решение было пролоббировано таможней, так как открывало неограниченные возможности для наживы на конфискации и перепродаже абсолютно легального товара. «Подобное положение позволило многим иностранным производителям продавать свой товар в России со значительно большей наценкой, чем, например, в Европе,— рассказывает Андрей Гагарин, владелец компании »ЭлитВода Ру« (параллельный импортер продукции Nestle, Heineken).— Например, компания Nestle воду Perrier,Vittel официальному российскому импортеру продает несколько дороже, чем местному дистрибутору. И выходит, что, купив товар не напрямую, а, скажем, у европейского дистрибутора, даже с его наценкой получается дешевле. Соответственно, если бы не было искусственной монополии на импорт, российский потребитель не переплачивал бы за многие популярные товары. И не дотировал бы таким образом европейского потребителя». Но если у европейского производителя есть возможность продавать дешевле и в России, то почему бы не пойти на это и не отвоевать долю рынка у конкурентов? Ответ прост: в России, по сути, нет конкуренции между европейскими брендами, а цена определяется исключительно платежеспособным спросом. «В Европе конкуренция между брендами очень жесткая,— комментирует Андрей Ященко, эксперт по ритейлу, директор компании Mobel&Zeit.— Поэтому цена там устанавливается только рынком. Кроме того, хотя в законодательстве большинства стран Европы также закреплен территориальный принцип, внутри Евросоюза он не действует, то есть товар, купленный, например, во Франции, можно свободно ввезти в Германию. Что, разумеется, тоже усиливает конкуренцию. В России же мировые бренды, пусть не во всех, но во многих сегментах еще не вступили между собой в столь жесткую конкуренцию, чтобы снизить цены до уровня Европы». «Параллельный импорт существует в силу объективной потребности рынка,— комментирует специалист Общества защиты прав потребителей, адвокат Дмитрий Лесняк.— Ограниченные по объему товарные партии, импортируемые с санкции компаний-производителей, не удовлетворяют потребности отечественной розницы. Кроме того, стоимость единицы товара у параллельного импортера, как правило, ниже, чем у официального». Недавно президент Медведев возмутился, узнав, что на госзакупках украли около 1 трлн руб. Однако эксперты считают, что это гроши по сравнению с тем, сколько переплатили за импортный товар. «Цены на одни и те же автозапчасти у официального и параллельного импортера могут различаться в два раза,— рассказывает директор ООО »Автологистика« (независимый импортер запчастей) Михаил Кулябин.— Например, какой-нибудь бампер Nissan у официального дилера в рознице стоит 14 тыс. руб., а у нас — 7 тыс. руб. Недавно проходил тендер на право заключения контракта с управлением автотранспорта Федеральной службы исполнения наказаний на поставки запчастей. По нашим ценам мы могли бы выполнить их заказ по Nissan за 700 тыс. руб. Но тендер выиграл официальный дилер, хотя его предложение было 2 млн руб. То есть государство переплатило почти втрое». Весьма зависима от импорта такая социально значимая отрасль, как медицина. «До 2008 года, когда мы еще занимались закупкой диагностических мониторов Sonicaid для их дальнейшей продажи в Россию, аналогичного российского оборудования на рынке вообще не существовало,— комментирует представитель немецкой компании Stormoff Medizinische Technik NRW GmbH Дарья Щербаева.— В торгах на поставку этих мониторов участвовали обладатель прав на товарный знак и параллельные импортеры. В результате цены, за которые лечебные учреждения приобретали оборудование, все-таки снижались. В настоящее время ситуация сложилась таким образом, что государство, всецело зависимое от импорта, обрекает себя на закупку оборудования с колоссальной переплатой и готово отдать немалые деньги иностранным правообладателям лишь потому, что не смогло или не захотело защитить себя от монополии лиц, владеющих правами на товарный знак, которые фактически имеют возможность влиять на результаты госторгов. Я с трудом могу представить, что такая ситуация могла бы сложиться в европейских странах».

Как выясняется, запрета на импорт товара без разрешения правообладателя марки в России как такового не существует. Иностранные производители цепляются за некоторые нечеткие формулировки в российском законодательстве. «Например, в ст. 1484 ГК РФ »Исключительное право на товарный знак« перечисление исключительных прав на товарный знак стоит в виде »открытого перечня«, а значит, по мнению правообладателей, его можно дополнять самыми абсурдными исключительными правами,— рассказывает Андрей Гагарин.— Допустим, можно потребовать признать, что использованием товарного знака являются »ввоз товара«, »хранение товара« (фигурирует в иске к параллельному импортеру со стороны Evian, минеральная вода), »продажа товара в магазине« (иск Delsey, сумки), »подача ГТД« (иск Nestle). И на все эти действия, раз они представляют собой использование товарного знака, по мнению правообладателя товарного знака, необходимо получать его согласие. Если такого согласия нет,— получите изъятие и уничтожение, а также выплатите денежную компенсацию». А вот как комментирует ситуацию генеральный директор Ассоциации европейского бизнеса Франк Шауфф: «Исключительное право на товарные знаки, являясь легальной монополией, позволяет правообладателю по своему усмотрению использовать результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а также запрещать или разрешать другим лицам их использование. Импорт в Россию товара с нанесенным на него товарным знаком также является способом использования этого товарного знака и, соответственно, должен осуществляться с согласия правообладателя».

До истории с Porsche Cayenne, после которой в 2009 году таможне запретили возбуждать административные дела по факту ввоза неподдельного товара, как вспоминают юристы, представители брендов даже в суд не ходили — за них неаккредитованных импортеров душила ФТС. Зато теперь им приходится судиться уже самим — подавать в арбитраж гражданские иски. Например, вот как сформулировали претензии Nestle к импортеру ООО «ЭлитВода Ру» в пресс-службе ООО «Нестле Россия»: «Сущность наших исковых требований заключается в защите исключительных прав правообладателя на товарные знаки Perrier, Vittel, S.Pellegrino, которые, по нашему мнению, были нарушены ООО »ЭлитВода Ру« введением в гражданский оборот в России минеральной воды, маркированной товарными знаками Perrier, Vittel, S.pellegrino без согласия правообладателя. Пока суд не вынес судебного решения по этому делу, мы воздерживаемся от дальнейших комментариев». Заметьте, ни слова о подозрениях в продаже контрафакта. Помимо Nestle в арбитраже с параллельными импортерами судятся такие известные марки, как BMW, Heineken, Panasonic и другие. При этом следует отметить, что подобные методы конкуренции используют далеко не все правообладатели торговых знаков: владельцы Mercedes, Coca-Cola, Danone или, например, Vichi параллельному импорту никак не препятствуют.

Так чем же мешают параллельные импортеры правообладателям? «Использование параллельными импортерами созданной правообладателями и уполномоченными ими лицами экономической инфраструктуры без каких-либо затрат на ее создание следует трактовать как недобросовестную конкуренцию, в ходе которой параллельные импортеры получают существенные ценовые и иные преимущества»,— выдвигает обвинение Франк Шауфф. Под созданием «экономической инфраструктуры», судя по опросу представителей официальных импортеров, в основном подразумеваются вложения в рекламу. Вроде бы все правильно: одни вложились в раскрутку марки, а другие на них паразитируют. Однако это классическое передергивание. Если рекламу оплачивает владелец марки (в том числе и выделением промобюджета официальному импортеру), то ему абсолютно все равно, кто благодаря этой рекламе закупит товар, лишь бы закупили побольше. «Деньги на рекламу любой производитель изначально включает в цену товара,— комментирует Андрей Гагарин.— Параллельные импортеры не покупают товар по »голой« цене, не включающей рекламные надбавки, просто потому, что такой цены не существует в природе. Даже если предположить, что »ЭлитВода Ру« покупает товар во Франции, где включен французский рекламный бюджет, а в цену товара для РФ включен российский, который выше, все равно позиция несостоятельна. Кто в здравом уме поверит, что тот же »Нестле Вотерс« тратит в РФ на рекламу больше, чем во Франции или Германии? Кроме того, рекламный бюджет делится на две части: бюджет производителя и бюджет импортера. Импортер тратит 90% своего бюджета в местах продаж, которые у разных импортеров не совпадают. Мы тратим на рекламу и продвижение не меньше, чем официальные импортеры». Иногда еще говорят, что контролировать неофициальных импортеров невозможно, а они якобы не обеспечивают необходимый уровень сервиса, прочие составляющие, имеющие непосредственное отношение к позиционированию торговой марки. «С точки зрения имиджа бренда компании Uvex далеко не все равно, по какому каналу к ней будут приходить деньги за товар,— комментирует патентный поверенный Глеб Селезнев, представлявший в суде интересы компании Uvex (защитные очки).— Важно, чтобы место продажи и сервис соответствовали высокому уровню».

«Желание ограничить всяких »недостойных« в возможности торговать элитным товаром вполне понятно,— говорит Андрей Ященко.— Но зачем же запрещать торговлю в судебном порядке, когда все решается чисто рыночными механизмами: дайте официальному импортеру (с учетом предполагаемых объемов) цены ниже, чем могут получить остальные, и этих остальных уже не будет».

Объяснение здесь одно — жадность, которая, впрочем, и не скрывается. Вот выдержка из фонограммы судебного заседания — ответ представителя компании Heineken (истец) на вопрос судьи о причинах запрещения «ЭлитВода Ру» (ответчик) распространять пиво «Крушевица» на территории РФ: «Да, несогласие связано с экономическими причинами, о которых я указывал, о том, что в разных странах существуют разные нормы прибыли, правообладатель в зависимости от рыночной конъюнктуры устанавливает ассортиментную политику, в разных странах по-разному. По-разному позиционируется данное пиво, то есть… в России как премиальный сегмент».

Другая причина ограничения импорта — возможность продавать или производить на территории России товары под своей маркой более низкого качества, чем в Европе. «Многие товарные позиции одних и тех же марок, продаваемые в Европе и в России, существенно отличаются не только по цене, но и по качеству не в пользу российских покупателей,— рассказывает председатель правления Международной конфедерации обществ потребителей (КонфОП) Дмитрий Янин.— В частности, это касается ряда наименований пива, кофе, стирального порошка».

Довольно часто арбитражные суды первой и второй инстанций встают на сторону параллельных импортеров, признавая их право на ввоз товара без санкций правообладателей. «Суды низших инстанций по таким делам абсолютно независимы,— комментирует Анатолий Семенов.— Зато суды высших инстанций вынуждены считаться с политическими силами, ведь либерализация импорта — вопрос политический».

«Мы выиграли суд у компании Heineken в первой инстанции и в апелляционной,— рассказывает Андрей Гагарин.— А вот в кассации проиграли. Сам суд был несколько странным: хотя обычно такие сложные дела рассматривают месяцами, решение было вынесено через 20 минут слушаний». Наблюдатели допускают, что решение суда было принято в интересах Ассоциации европейского бизнеса, поскольку подобное решение на практике наносит серьезный удар и по остальным параллельным импортерам. По словам Анатолия Семенова, главные лоббисты интересов европейских правообладателей торговых знаков — в ФТС, Минэкономразвития и Министерстве образования (Роспатент входит в его структуру). «Ограничения свободы импорта — один из элементов договоренностей с Западом ради вступления России в ВТО и иных политических целей. Это некая взятка европейскому бизнесу»,— считает Анатолий Семенов. За комментариями мы обратились в Минэкономразвития, но курирующие тему чиновники от ответа уклонились. Компания Heineken сослалась на решение суда и от дальнейших комментариев отказалась. Не откликнулись на наше приглашение разъяснить свою позицию и компании Panasonic, BMW. Возможно, открытые выступления не в их правилах, а возможно, не хотят портить имидж. Ведь высока вероятность того, что параллельный импорт очень скоро будет легализован, и выступать в качестве его противника «неполитично». Сейчас компания Андрея Гагарина обратилась в Высший арбитражный суд и готовит обращение в Конституционный суд. Таким образом, дело компании «ЭлитВода Ру» против Heineken превращается в прецедентное.

Журнал «Коммерсантъ Деньги», №15 (822), 18.04.2011