«Ак Барс Торг» против ФАС: экономический анализ

Краткая история дела ««Ак Барс Холдинг» против ФАС» такова: татарстанское управление ФАС обнаружило в договорах между пятью татарстанскими ритейлрами и их поставщиками множество однотипных условий, включащих «входные бонусы», отсрочки платежа, оплату различных работ и услуг. На основе сходства этих требований и наличия жалоб на них со стороны поставщиков сделаны выводы соответственно о согласованности действий ритейлеров (явном или неявном сговоре) и навязывании невыгодных поставщикам условий договора как цели этих действий. Один из ритейлеров – «Ак Барс Холдинг» – успешно оспорил решение ФАС в трех инстанциях. Тем не менее, Президиум ВАС РФ рассмотрел это дело в порядке надзора и 21 апреля, не согласившись с предыдущими решениями, отправил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан.

В соответствии со ст. 8 и 11 ФЗ «О защите конкуренции» для обоснования обвинений ФАС необходимо одновременно доказать три тезиса:

1. результат рассматриваемых действий соответствует интересам каждого из ритейлоров только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 
2. рассматриваемые действия каждого из ритейлоров вызваны действиями иных ритейлоров и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех ритейлоров на соответствующем рынке;
3. поставщикам навязываются условия договора, невыгодные для них или не относящихся к предмету договора.

Самым слабым пунктом обвинения является доказательством первого из необходимых тезисов. В трех инстанциях (до рассмотрения дела в ВАС) суды признавали этот пункт недоказанным, так как «не подтвержден факт, что действия заявителя и других хозяйствующих субъектов были заранее известны друг другу. В процессе судебного разбирательства антимонопольный орган также не представил доказательства этого факта».

Действительно, в соответствии с законом одного лишь сходства действий мало, нужно также чтобы действия имело смысл делать лишь нескольким компаниям одновременно, но никому из них в отдельности. Так, классический сговор – картель –  основан на простой логике: если отдельная компания поднимет цену, то её потребители уйдут к конкурентам и она потеряет прибыль, а потому цену имеет смысл поднимать только одновременно с конкурентами.

В то же время, и в этом прав Президиум ВАС,  трактовка закона судами первых трех инстанций не единственно возможна: закон прямо не требует доказательства наличия у компаний знания действий друг друга. Закон требует только того, чтобы преследовались те действия, которые без такого знания не имели бы делового смысла. Именно этим обстоятельством и воспользовался ВАС, по мнению которого вывод о том, что «о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий... может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин».

С этим соображением можно согласиться, правда только отчасти. Действительно, сходные действия, которые нельзя объяснить наблюдаемыми данными, скорее всего, можно объяснить ненаблюдаемыми ожиданиями. Однако это могут быть не только ожидания действий других участников, но и ожидания любых других обстоятельств. В последнем случае сходство действий будет вызвано не сговором или согласованными действиями, а просто сходством информации о рынке и его перспективах.

Однако Президиум ВАС не остановился на этом неочевидном выводе и исправлении возможных недостатков аргументации судов трех инстанций и пошел еще дальше, объявив, что «такое параллельное (схожее) поведение хозяйствующих субъектов на розничном рынке продовольственных товаров и заключение договоров поставки на столь невыгодных для контрагента условиях было бы не возможно без согласованных действий хозяйствующих субъектов, участвующих на этом рынке товаров». 

Иными словами, не просто утверждается, что сходство действий может объясняться сговором, а что только им оно и может объясняться. Столь серьезное суждение должно было бы основываться на каких-то аргументах, позволяющих отвергнуть все прочие возможные объяснения, но таких аргументов Президиум ВАС не представил.  Этот недостаток аргументации Президиума ВАС тем серьезнее, что речь идет о «сходстве» весьма поверхностном : о наличии в договорах однотипных пунктов и в целом о жестких условиях для поставщиков.

Между тем, даже поверхностное рассмотрение вопроса показывает, что есть существенные аргументы против наличия сговора.

Во-первых, условия договоров, подобные рассматриваемым в деле, широко распространены в мировой практике на протяжение примерно 30 лет. Это означает, что подобные пункты могли исползоваться отдельными ритейлерами как типовые, стандартные для этого вида деятельности.  Очевидно, для использования стандартных отраслевых практик сговор не требуется. Ровно так же не требуется сговор между музеями, чтобы они предоставляли скидки студентам.

Во-вторых, если принять как данность желание торговцев осуществить сговор (явный или неявный), то наличие множества условий в договорах для этой деятельности является серьезным препятствием. Чем больше параметров в договорах, тем сложнее отдельным «заговорщикам» обнаружить нарушение условий закупочного «картеля». У картеля, оперирующего 15 условиями поставок, мало шансов как договориться, так и обеспечить соблюдение своего соглашения.

Таким образом, наилучшие условия для согласованных действий были бы в ситуации, когда единственным условием договора по каждому товару была бы низкая закупочная цена.

В-третьих, если бы речь шла именно о согласованных действиях, то было бы верно следующее: которая нарушила бы предполагаемое соглашение, получила бы дополнительную прибыль. Как известно, любой картель неустойчив так как у каждого участника картеля есть стимул нарушить соглашение. В картеле по продаже товаров каждый заинтересован немного снизить цену и продать в ущерб другим больше товара. В картеле по закупкам каждый заинтересован предлагать немного большую цену, чем остальные, и привлечь к себе лучших поставщиков.

Отсюда, чтобы проверить, связано ли сходство условий договоров со сговором, надо проверить, может ли отдельная сеть получить дополнительную прибыль в случае отказа от всех условий договора, кроме закупочной цены. Если сеть от этого решения проиграет, то её действия определяются не договоренностями с конкурентами, а другими рыночными факторами.

Теперь о втором необходимом для доказательства тезисе. Конечного перечня обстоятельств, которые в равной степени влияют на все хозяйствующие субъекты, закон не дает. Суд (и ФАС) считают, что в рассматриваемом деле таких обстоятельств нет. Между тем, есть очевидное обстоятельство, которое можно было бы отвергнуть как объяснение только после серьезного анализа - «конкуренция».  

Известно, что частью процесса конкуренции является как то, что потребители стараются покупать в магазинах с наилучшими условиями, так и то, что магазины вслед за потребителями делают с поставщиками то же самое. Также не подлежит сомнению, что конкуренция может быть жесткой и что она может для некоторых поставщиков сделать производство и продажу продукта вовсе невыгодной.

Та же конкуренция может объяснить  и то, какую конкретную форму принимают договора поставок, например, почему поставщик включает туда множество условий вместо просто дешевой покупки «за три копейки». Идея  сговора не может этого убедительно объяснить. Идея конкуренции это легко объясняет: бонусы задают гибкость в переговорах и позволяют удовлетворять желание сетей покупать дешевле наименее болезненным для производителя способом. Так, иной раз отсрочка менее болезненна чем прямая скидка с цены.  Если бы это было не так, производитель всегда может отказаться от выплаты бонусов, если предложит достаточно малую закупочную цену. Т.е. может «подкупить сеть», чтобы та не взимала бонус. Но обычно это производителям оказывается не выгодно.

Более того, соображения конкуренции объясняют, почему производители борются с бонусами. Хотя каждому отдельному производителю выгодно пользоваться пунктами о бонусах, их естественное желание состоит в том, чтобы не только другие предоставляли меньше бонусов, но и было меньше конкуренции.

Это можно проиллюстрировать сходной по смыслу бытовой ситуацией. Так, в рамках конкретной ситуации ухаживания отдельному молодому человеку выгодно использовать дарение цветов. Когда все вокруг дарят, конкуренция подталкивает к этому и тебя. Сам по себе запрет на дарение цветов ситуацию лучше не сделает - придется искать другие способы конкуренции и они наверняка окажутся более обременительными, чем уже существующие, но отвергнутые при наличии цветов. То, чего на самом деле может хотеться достичь, это ограничение конкуренции. Заставить других ухаживать меньше, чтобы и ты меньше в эти ухаживания вкладывался. Иными словами, создать «картель поклонников».

Ровно это на деле и просят производители. Так, Сергей Лисовский предлагает внедрить опыт отдельных стран, где есть либо регулирование закупочных цен, либо наценок. Это означает, что они вместо, скорее всего, на месте не существующего торгового картеля хотят при помощи государства создать картель по продажам продукции.

Стоит добавить, что объяснение закупочных практик торговых сетей соображениями конкуренции подтверждается многочисленными экономическими исследованиями, напечатанными в серьезных академических изданиях. И хотя есть исследования и с другими выводами, их меньше.

И, наконец, третий тезис. Суды трех инстанций пришли к выводу, что он не доказан, так как «отсутствуют доказательства возражений со стороны контрагентов заявителя [т.е. поставщиков] заключить договора с последним на иных условиях. Отсутствуют протоколы разногласий и свидетельства об их отправке в адрес заявителя его контрагентами. Таким образом, факт навязывания условий договоров невыгодных для контрагентов не потвержден материалами дела». Таким образом, суды сделали, что могли, для разбирательства с туманной концепцией «навязывания» условий договора и пришли к выводу, что, навязывания не может быть, по крайней мере, тогда, когда контрагент не заявил участнику переговоров о том, что он усматривает появление этого противоправного навязывания (в противоположность правомерному торгу).  В противном случае в значительной степени терялась бы правовая определенность.

Но если решениям судов трех инстанций можно было вменить только тот недостаток, что они ясно не сформулировали концепцию «навязывания» (хотя и предложили критерий её отсутствия), то заключение Президиума ВАС является скорее шагом назад. По мнению Президиума ВАС, «о том, что условия договоров поставок, заключаемых крупными торговыми организациями, имеющими розничную сеть магазинов, являются невыгодными и обременительными для поставщиков-производителей продовольственных товаров свидетельствуют имеющиеся в деле протоколы разногласий и обращения производителей в органы государственной власти».  Этот аргумент весьма несовершенен.

Во-первых, самого по себе наличие разногласий и даже невыгодности для кого-то не может быть достаточно для «навязывания». Представим, что я согласен купить нечто за 50 руб, а у моего поставщика себестоимость этой продукции 55 руб и дешевле он мне продать не готов. Если отраженное в протоколе разногласий наше расхождение насчет цены и мой отказ купить по 55 делает мое поведение «навязыванием», то слишком многое (даже с точки зрения ФАС) будет считаться таким. Если же одних подобных расхождений не достаточно, то ВАС должен был бы указать на дополнительные условия, которые отличали  бы правомерный «торг» от неправомерого «навязывания».

При этом, обращения в органы власти также можно считать элементом торга и в силу возможности применения государственного принуждения эти действия намного ближе к «навязыванию», чем действия торговых сетей.

Во-вторых, невыгодность условий договора, очевидно, касалась только отдельных производителей. То, что при данных условиях договоров, в магазинах Татарстана продукты продаются, свидетельствует о том, что по крайней мере для некоторых (наиболее эффективных) производителей продажа продукции выгодна, пусть , возможно, и не так выгодна, как хотелось бы. Таким образом, либо одной лишь невыгодности условий для некоторых поставщиков не достаточно для квалификации нарушения закона, либо предлагаемые магазинами условия должны быть выгодны для всех возможных поставщиков, что абсурдно.

В-третьих, о невыгодности отдельных условий договора для поставщиков можно говорить только в случае, если бы в отсутствии данных пунктов в договоре, договор в целом стал бы более благоприятным для них. Однако если поставщики перестанут конкурировать между собой за счет предоставления бонусов, то ужесточится конкуренция за счет цены продажи и эту цену придется снижать.

Может показаться, что ситуация для поставщиков останется прежней: снижение цены продажи компенсирует отсутствие скидок с этой цены в виде различных бонусов. Но на деле ситуация станет хуже: поставщики лишаться дополнительной гибкости в переговорах, и «взамен» смогут пользоваться вариантом, которым они, если бы это было выгодно, могли бы пользоваться и сейчас.

* * *

Подводя итоги, обвинения ФАС против торговых сетей Татарстана имеют слабые основания в действующем ФЗ «О защите конкуренции». Хотя закон требует обосновать справедливость одновременно трех тезисов, на деле строго не обоснован ни один. Основные недостатки в аргументации судов  следующие:

1. не показано, что наличие в договоре «дополнительных условий» выгодно для согласованного использования несколькими сетями, но для каждого отдельного участника соглашения выгоднее отсутствие в договоре этих условий;
2. не показана невыгодность наличия соответствующих пунктов для поставщиков. Суд явно руководствуется т.н. «наивной теорией цены», подразумевающей, что изменение одних условий договора не влияет на изменение других условий договора.
3. не представлена концепция «навязывания невыгодных условия». Если считать, что аргументы ВАС достаточны для обоснования наличия в деле этого обстоятельства, то эти требования разрушительны для экономики и для конкуренции. Они требуют предоставления условий договоров, которые были бы выгодны для всех поставщиков.
4. не объяснен выбор для согласованных действий торговцев крайне неудобной для организации и поддержания сговора формы договора со множеством ценовых условий вместо одного.

Retail.ru

Вадим Новиков старший научный сотрудник АНХ при Правительстве РФ